融资业务中不动产抵押登记的风险防范

来源：华鑫信托

　　土地使用权、在建工程、商品房等不动产具有价值相对稳定，市场认可程度高、变现能力强等优势，因此不动产抵押作为一类重要的增信措施，在信托公司融资类业务中得以广泛运用。根据《民法典》的规定，对于不动产抵押，采登记要件主义。抵押权自登记时设立，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人未取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权。

　　在新司法动向下，司法理念悄然间已从过去侧重债权人保护向债权人、债务人以及担保人利益平衡的方向转变。近期最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，从优先保护相对人的合理信赖出发，重申了人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。抵押登记中的信息错漏将直接影响抵押物优先受偿权的实现，司法机关对真实抵押权利的误判。

　　融资类业务中，信托公司作为受托人往往负责相关担保措施的设立和登记手续办理以及抵质押权证领取等事宜，对抵质押物的登记及权证记载信息承担责任。信托公司作为专业金融机构，要比一般债权人尽到更高的注意义务，能否顺利地按照抵押合同约定完成不动产抵押登记，应成为信托公司对融资项目可行性的重要考量因素。

　　一、《民法典》确立的不动产抵押登记新规则

　　我国现行不动产抵押登记规则主要集中规定于《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《城市房地产抵押管理办法》，其中部分规则之间存在冲突，并未很好地把握《物权法》的立法原意，登记实践中对其的理解也不一致。《民法典》对原抵押权登记规则进行了重要修改，增添了部分新的规则，删除了部分原有规则。

　　统一登记机构

　　《民法典》沿袭了《物权法》的规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。《民法典》物权编把所有涉及不动产登记的主体全部修改为由登记机构进行登记，如《民法典》物权编第333条把《物权法》第127条中的“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证”修改为“登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证”，从立法上保证了不动产登记机构的统一。地方统一不动产登记机构，能够直接有效地防止当前影响交易安全的多头登记、重复登记，但是 《民法典》还是将“统一登记的范围、登记机构和登记办法”这些具体问题交由法律、行政法规规定。

　　根据不动产登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项

　　诚如最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》所言，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，《九民纪要》区分不同情况确定了较为灵活的认定规则，某些情况下以抵押合同约定的担保范围为准，某些情况下则以登记的担保范围为准。但是，《担保制度解释》明确规定两者不一致的以不动产登记簿的记载为准。最高额担保中，依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。从法理上说，登记作为公示方法具有公信力，法律应该保护此种信赖。但基于现实考量，之所以出现抵押合同约定与登记记载簿不一致的情况，责任不在抵押权人，该问题的最终解决还有赖于不动产登记栏目的完善。

　　不禁止超额抵押

　　《担保法》第35条系对超额抵押的禁止，即抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分，同时，《担保法解释》第51条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。囿于此，部分不动产登记机关严守抵押物价值的红线，以抵押物评估价值作为抵押物价值，超出抵押物评估价值的主债权金额不予登记，背离了抵押担保设定初衷。自《物权法》第13条规定登记机关不得要求对不动产进行评估，有学者即解读为取消了《担保法》中关于不得超额抵押的规定。如果说《物权法》生效后对《担保法》35条的效力尚有争议，《民法典》并未收录禁止超额抵押的规定。《担保法》自2021年1月1日已被废止，禁止超额抵押条款也当然随之废止。

　　查封导致的最高额抵押债权数额确定时间采用主观标准

　　《物权法》规定的“抵押财产被查封、扣押”对最高额抵押债权的确定，并没有附加抵押权人收到通知或者知情等条件，而《民法典》第423条第4项规定最高额抵押所担保的债权的确定事由为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”，笔者认为采用主观说更加合理。虽《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人”，但并未明确应当何时通知，以及若人民法院未通知抵押权人应当承担何种法律后果。各地法院就财产保全工作出台的相关意见或规范，亦极少有明确通知抵押权人的时间。通知程序既然不明确，债权人在每次放款前应主动尽调抵押财产的有无查封状况。

　　二、不动产抵押登记实务问题

　　《担保制度解释》从优先保护相对人的合理信赖出发，重申了人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。各地登记机关对登记规则的理解并不一致，各地的登记制度、登记范围、登记机构并不统一。从不动产抵押登记操作实践来看，时常出现不动产登记簿的记载与项目最初方案不一致的情形，主要集中在以下几个方面：

　　不动产抵押登记信息错漏

　　1、担保范围缺失

　　从《担保法》、《物权法》到《民法典》，均没有规定抵押登记的具体事项。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条规定，应于申请变更登记的情形包括：

　　抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；

　　被担保的主债权数额变更的；

　　债务履行期限变更的；

　　抵押权顺位变更的；

　　法律、行政法规规定的其他情形。

　　据此反推，抵押登记事项应包括：被担保债权的主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位。不动产抵押权担保范围的登记具有明确抵押权人优先受偿之债权范围的作用，在存在后顺位抵押权人和无担保债权人的情形下意义更加重大，现行不动产抵押登记实务中尚未引起足够重视。有的即以“被担保主债权的数额”栏目登记的数额作为担保债权，不利于反映包括利息、违约金等主债权以外的附属债权的具体情形，司法实践中将登记的“被担保债权数额”认定为“担保范围”给抵押权人优先受偿权实现造成困境。

　　2、强制登记抵押期限

　　无论是一般抵押还是最高额抵押，登记的期限应是主债权履行的期限或主债权确定期间而不应是抵押期限，部分登记机关仍强制要求填写抵押期限。抵押期限是一个很容易让人产生误会的概念，当事人约定或登记机关登记的抵押期限是否有效？抵押期限到期后是否需要重新续登以保障抵押权的继续存续？上述问题在信托公司的不动产抵押融资业务中时有出现。

　　最高院研究室函件《最高院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》：依照《担保法》第52条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。随着《担保法》的废止，《担保制度解释》规定根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项，是否会导致抵押期限登记对抵押权实现产生限制，尚存疑问。

　　3、限定主债权合同形式

　　登记机关对信托公司所开展的特定资产/资产收益权转让和回购业务中的所包含的法律关系的性质认定和合同效力存在不同看法，有的将其认定为融资合同予以登记为主债权合同，有些登记机关只对基于贷款合同作为主债权合同的抵押担保进行登记，对各类收益权类转让附回购的合同作为主债权合同则不予登记。

　　在建工程抵押登记限制重重

　　在建工程抵押是不动产抵押中较为特殊的一种类型。在我国现行法之下，《民法典》并未对以在建工程设定抵押的条件作限制。而《城市房地产抵押管理办法》第3条第6款规定在建工程指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”登记机关据此对在建工程抵押进行了诸多限制，如抵押权人仅为债务人、用途只能是在建工程的后续建设、贷款金额只能为在建工程后续建设所需资金量。

　　在建工程抵押的抵押客体是否以已建成部分为限，从法律层面来看，并未禁止未建部分作为抵押物设定抵押。部分登记机关为避免审查义务，依据2012年住建部出台的《房地产登记技术规程》第4.4.6条的规定，申请抵押的部分已建造，在建工程抵押客体以“已建成”为界限，而不是及于建成后的整个房屋，消弱了在建工程融资的可能性。

　　禁止超额抵押

　　虽然北京等地方的不动产登记部门早已取消了“超额抵押”的限制，但全国其他地区的不动产登记机关仍在沿用旧的规定和内部做法，对超额抵押不予登记。一般说来，信托公司内部风险控制措施一般都会有抵押率的限制，所以在单一抵押物的情况下，一般不会出现债权金额大于抵押物价值的情况，但是在同一债权存在多个抵押物的情景下，债权金额一般会大于每个抵押物的价值，而小于各个抵押物的合计价值。这种情况下，前述登记机关会要求将一个整体的债权拆分为多个小金额的债权，以使得每个抵押物的被担保的债权数额皆不超过抵押物价值，给抵押权实现造成困境。

　　三、操作建议

　　即便是在2021年1月1日，《民法典》正式施行之后，登记实务中的上述问题并未立即扭转，针对上述情况，提出如下操作建议：

　　项目实施前充分调查抵押物所在地区登记系统设置及登记规则

　　不同地区的系统设置以及登记规则将就不动产抵押权优先受偿权的实现具有至关重要的意义，应作为融资项目实施前尽职调查的一项重要工作。与登记机关充分沟通，通过当地的房地产公司、合作金融机构了解办理注意事项，多渠道进行交叉核实，其中下列问题应明确知悉：

　　1、异地信托公司是否可以作为不动产抵押登记的抵押权人；

　　2、主债权合同形式是否有要求、主债权合同以及抵押合同是否有必备条款要求；

　　3、不动产登记信息具体包括哪些内容，主债权金额如何登记，登记为抵押金额的，该金额如何确定，抵押期限如何登记，登记抵押期间的，届满是否自动解押；

　　4、办理抵押所需要的材料包括哪些，抵押财产是否必须出具评估报告，递件后多长时间可以出具记载抵押登记事项的证明文件，该证明文件领取人是谁；

　　5、同一主债权对应数个抵押物的，是否每个抵押物均可担保全部主债权；

　　6、多个主债权仅对应一个抵押物的，该抵押物是否可作为全部主债权合同的担保；

　　7、在建工程抵押除上述问题外，还包括在建工程抵押的办理条件，对项目已投入资金、完工进度、证照取得是否有限制，是否限制抵押财产为建成部分，是否需要办理评估，是否限制抵押权人为债务人，是否限制资金用途为在建工程后续建设，抵押范围是及于整宗土地，还是仅仅在建工程已完工部分所分摊的土地份额，另外是办理程序，土地抵押与在建工程抵押在不同部门办理的，办理的先后顺序如何，土地抵押后续转在建工程抵押或房产抵押时，是否需要先解除土地抵押，土地上已有在建工程的，可否仅办理在建工程抵押登记；

　　8、后顺位抵押是否需要先抵押权人同意，是否自动提升抵押顺位。以上问题并不能涵盖所有实践中的办理难题，办理人员应结合项目具体情况拟定抵押登记问题清单，不能轻信官方公布的信息以及电话沟通的内容，应前往不动产抵押登记部门柜台当面垂询，分歧比较大的问题，应反复交流，与当地金融机构交叉验证，全力争取与项目方案一致的有利于债权人的登记备案。

　　设置合理的交易结构

　　从司法实践来看，以不动产登记簿记载内容而不是抵押合同为确定担保范围的裁判标准，是坚持不动产登记簿公示公信力的要求，是对于法律法规相关内容的遵守，是司法裁判的主流与方向。若反复沟通均无效的情况下，建议有针对性地完善交易结构，设置增信措施。

　　1、相应增加其他增信措施，信托公司应根据当地的抵押登记规则，综合研判抵押权实现的法律风险，有针对性完善项目的增信措施。

　　2、针对限制多项押品抵押债权总额的问题，可以根据各个抵押物评估值占所有抵押物评估值总额的比例，然后以该比例乘以债权本金金额初步计算各个抵押物的担保债权金额，并根据抵押物业态以及处置难易程度进行调整最终合理确定担保的债权金额，以尽可能保证未来处置抵押物时每个抵押物的担保债权金额均在其变现价值内，从而保障银行债权人的债权均可优先受偿。

　　3、不动产押品之间设置交叉抵押，针对限制多项押品抵押债权总额的问题，可以总债权金额为限，按照押品数量来拆分总债权而分别签订多个主债权合同以及抵押合同，在设置第一顺位抵押后，以不同押品为各主债权合同交叉设置后顺位抵押，从而实现押品担保范围对全部债权的覆盖。实践中操作还受制于部分登记机关“再次抵押不得超出其余额部分”等限制。

　　4、巧用最高额抵押担保，最高额抵押权与一般抵押相比具有一定优越性，在融资之前设定一个最高额抵押，无论将来债权发生几次，只要签订一个抵押合同，做一次抵押登记即可，这样做既省时又省力，适合对单一客户多笔融资。

　　在抵押合同中约定排除抵押登记限制的有关内容，通过债法弥补利益损失

　　债权人与抵押人之间签订的抵押合同系二者之间真实意思的体现，由此，债权人基于不动产抵押登记的现实困境，往往会在抵押合同中约定如下条款，以期通过违约责任的设置从债法角度弥补其损失。

　　1、禁止抵押人对抵押物设定其他权利负担

　　抵押人为获得更多流动资金，充分利用抵押物价值，通常会以一个抵押物为多个债权人提供担保。在抵押物有其他顺位抵押权人或权利限制时，法院倾向于保护善意第三人，在不动产登记簿登记未完全体现抵押双方当事人的意思自治的情况下，不利于第一顺位抵押权人债权利益的实现。因此，在债权存续期内，债权人应慎重对待抵押人以抵押物为其他债权人办理第二顺位抵押或设定其他权利负担的行为，条件允许的情况下，建议在抵押合同中将其作为违约条款明确禁止。

　　2、合同效力的优先性安排

　　实践中，有些登记机关只对基于贷款合同作为主债权合同的抵押进行登记，对以各类收益权转让附回购等其他类型融资模式作为主合同的则不予登记。此类情况，建议签订登记机关要求的文本比如还款协议，确保交易安排的一致性，并约定冲突之处以股权收益权合同等主合同为准。如登记机关就不动产抵押登记事宜要求另行签订抵押登记模板合同的，对于不动产抵押权的相关约定仍以债权人与抵押人所达成的抵押合同约定为准，以此通过合同效力的优先性安排，使真实的意思表示可以获得优先体现。

　　在抵押合同中，明确进行不动产抵押登记时登记的债权金额为债权人享有的债权本金，以此避免登记债权范围的争议，抵押合同中可以约定，若登记机关要求填写抵押金额的，双方同意本次抵押担保本金金额登记为不动产登记簿填写的具体金额。双方同意并确认，本款仅为办理抵押登记所用，不得视为对抵押权人依法实现抵押权的任何限制。抵押财产价值由合同双方一致确认或由抵押权人所认可的有资质的评估机构评估，无论是否记载于登记机关的登记簿，均不表明抵押财产的最终价值，也不构成抵押权人行使抵押权的任何限制，抵押财产最终价值为抵押权人处分抵押财产所得价款。

　　基于上述，在《民法典》实施的大背景下，期待各地登记机关，完善不动产抵押登记相关要求，统一登记规则，使得抵押制度真正体现抵押双方当事人的意思自治和合意，发挥其融资作用。

　　参考文献

　　1. 最高人民法院民事审判第二庭编著《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版。

　　2. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[上]》，人民法院出版社，2020年7月第1版。

　　3. 黄薇编著《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年7月第1版。

　　4. 周振华《在建工程抵押可以是未建部分》，《中国房地产》2012年12期。

　　5. 高圣平《不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发》，《社会科学》2014年5期。

　　6、德恒探索：吴娟萍《不动产抵押登记的现实困境及出路》