有限责任公司“合同主体”中存在的风险

编者按：

本文采用 《标准合同课》“三观分析法”，以有限责任公司为目标公司，对公司类合同的“宏观-交易结构审查-合同主体”展开分析，包括以下内容：

可能存在风险或障碍的合同主体《外商投资法》施行后的公司类合同

特殊行业的股东资格要求股东人数限制是否存在“共有人有限责任公司的公司类合同，是指有限责任公司为目标公司的公司类合同，即合同中所交易的股权是指有限责任公司的股权，合同的主体则完全有可能是个人、股份有限公司或其他主体。

在对公司类合同的分析中，我们会发现公司类合同的不少合同类型存在一些共通之处，这些共通之处是来自于“股权作为交易标的”的特殊性。例如无论是出资、增资还是股权转让，出资方都是要成为股东，那么是否存在不能作为股东的特殊主体？这就是出资、增资、股权转让这几类合同一个共通的知识点。

01 可能存在风险或障碍的合同主体

1.哪些个人被禁止或被限制成为股东？

法律法规等规范性文件明确禁止或限制从事营利性活动的自然人，在禁止或限制范围内不得成为股东。这类主体主要是军人、具有或曾经具有公职身份或国企领导职务的人士。

如军人，在职国家公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得成为与原工作业务直接相关的公司的股东；另外，中纪委、国资委发布的规范性文件中对国家机关领导干部、国有企业领导人员的对外投资行为的限制，导致其不得或被限制作为股东的自然人。

就违反禁止或限制规定的法律后果，以下分为自持与委托他人代持两种情形分析：

自行持有股权：一般认为以上规范性文件的有关规定非并效力性强制性规定，不影响民事行为的效力，即出资协议、股权转让协议等效力不受影响；在市场监督管理部门办理公司登记时，所需提交资料中并不包含自然人的职业、职务情况，鉴于公司登记并不核查职业、职务情况，因此办理公司登记应无障碍。不过一旦产生争议，尽管主流裁判观点对违反以上规范性文件的投资行为和投资收益予以认可，但要求办理企业登记的主张可能无法得到法院支持。

此外，上述违反规定的个人营利性行为会受到其所在单位及相关部门的行政处理，通常还会要求限期改正。

委托他人代持股权：一般认为代持协议并非无效，但显名的主张可能无法得到法院支持。

2.哪些组织不能作为股东？

常见不得作为股东的企业或其他法人：

一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

会计师事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所不得作为其他行业的公司股东。

社会团体不得从事营利性经营活动。

以上主体出资，在市场监督管理部门办理设立登记将存在障碍。

不过，对于依据《基金会管理条例》设立的基金会，根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》，慈善组织和未认定为慈善组织的基金会可以通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资，但不得直接买卖股票。实践中也不乏事例，如慈航基金会曾于2013年获海航工会赠予的洋浦盛唐65%股权成为股东。

3.无民事行为能力人、限制民事行为能力人能否成为股东？

尽管学理上存在争议，但实践中，《国家工商行政管理总局关于未成年人能否成为公司股东问题的答复》认为“《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使”，同理，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人基于监护制度的存在，也可以成为公司股东，其股东权利可以由监护人代为行使。市场上也不乏此类公司，如北京银行IPO前的股东中就存在多名未成年人股东。

4.外国人、外国企业能否成为股东？

外国人、外国企业能否成为股东的问题，也就是外商投资的限制问题。依据《中华人民共和国外商投资法》第4条，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；负面清单由国务院发布或者批准发布；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

因此，需先行对照核查负面清单的规定；涉及负面清单的，应进一步核查国际条约、协定是否存在更优惠规定。根据《外商投资法司法解释》第2、3、4、5条规定，合同效力分以下几种情形判断：

外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同有效。

外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，投资合同无效。

外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，违反限制性准入特别管理措施的，投资合同无效。但在人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。

值得注意的是，内资公司的股东向外国投资者转让股权的，公司类型需由内资公司变更为外商投资企业。根据外商投资准入要求，需办理批准或备案手续的，应依法办理。涉及工商登记前置审批的，需先审批后企业登记。

资料：《外商投资法》施行后的公司类合同

一、《外商投资法》的要点

《外商投资法》于2020年1月1日起生效，之前的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

相对于“三资企业法”的时代，《外商投资法》的主要变化是：

1.“准入前国民待遇+负面清单”模式。

对于负面清单中禁止投资的领域，外国投资者不得投资；限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件；而负面清单以外的领域，外国投资者将与本国投资者一样，可直接设立适当的商业实体开展经营活动，是谓“准入前国民待遇”。

目前最新版的负面清单为发改委、商务部令发布的《外商投资准入特别管理措施》，同时针对海南自由贸易港、自由贸易试验区等还实施特别的负面清单。

2.内外资商事主体组织形式统一。

外资企业也同样适用《公司法》《合伙企业法》等设立，与内资企业治理结构统一。

不过，2020年1月1日起五年内为过渡期，之前已经设立的外资企业过渡期内可以保留企业组织形式，但需在过渡期内整改。

当然，《外商投资法》作为强化对外开放的重大举措，改革之处不仅上面这些，但与相关合同、法律文书直接相关的就是上面这两点。

二、《外商投资法》下有关公司类合同的特别要点

可以认为，《外商投资法》大大简化了涉及外资的公司类合同的起草审查，内资与外资所使用的合同、相关法律文件变得基本一致，需要考虑的特别风险、特别条款大大减少。

外商投资时，公司类合同主要是在“宏观-交易结构-合同程序+交易模式”和“微观-合同条款”这几个方面需要特别考虑。下面分别说明：

1.宏观-交易结构-交易模式。

“交易模式”需要评估是否违法、整体上是否可行。

在外商投资准入特别管理措施中“禁止”或者“受限制且不符合限制条件”的，则以取得股权为目的合同、交易违法且不可行。

用《标准合同课》“违法合同的分析与应对”的思路，违反外商投资准入的相关合同，外部后果、内部后果都很重，不能实现当事人投资、经营的目的，因此不可行。

如果不在负面清单之内，而且其他法律法规也没有特别禁止、限制要求的，就可以像普通内资一样处理。

VIE等并非直接取得股权的交易模式仍存在争议。

《外商投资法》第2条对外商投资的定义中有“直接或间接”“其他类似权益”“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”的表述，舍弃了之前征求意见稿中关于“协议控制”的规定，但并没有进一步解释。因此，目前VIE架构是否应适用《外商投资法》仍属于不明朗的状态[1]。

2.宏观-交易结构-合同程序。

《外商投资法》与负面清单只是规定哪些领域外资禁止进入，或者有限制，并没有规定哪些外商投资需要审批。如果是禁止进入的，则工商登记无法办理，如果是有限制的，则必须满足条件才能办理工商登记。

与此同时，我们还要注意到，其他法律法规仍然有单独的针对外国投资者、外国主体的一些限制，或者要求专门的审批，这包括：金融领域；文化领域）。《外商投资准入特别管理措施》也提到，负面清单中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行。——如果存在这些规定，则需要依法办理审批。未获得审批的情况下，相关合同可能不生效或无效，工商登记能否办理则取决于该审批是前置审批还是后置审批。如果是后置审批，则工商登记仍可正常进行，只是无法取得相关业务资质，仍无法正常开展经营。

3.微观-合同条款。

2020年前，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》而采用的中外合资企业经营合同、中外合作经营企业合同，文本内容与一般出资协议大不相同。2020年以后，这些合同模板就不再适合使用。

相关模板：11827 中外合资公司合同相关模板：9182中外合作公司合同

相对于原合资、合作企业合同：“摒弃旧条款+纳入新条款”。

摒弃旧条款：例如“经营目的、范围和规模”“设备和服务采购”“市场营销和销售”等传统中外合资、合作企业合同中所使用的条款。

纳入新条款：主要是公司治理结构的条款，应根据《公司法》拟订[2]。

标题。

中外合资公司设立时使用的出资协议，仍可使用“合资协议”的名称，这对权利义务没有影响。

法律适用条款。

《合同编》第467条规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。——因此这几类合同，仍应约定适用中国法律，就算约定适用境外法律，也属于无效。

出资协议、增资协议显然属于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，但股权转让或其他与合资公司相关的合同是否属于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及是否可约定适用境外法律，会存在一定争议[3]。

02 特殊行业的股东资格要求

某些特殊行业对股东资格有特别要求。工商登记前置审批中对某些特殊行业企业资格或资质类的行政许可，一般对股东资格有所要求；金融类企业对股东资格一般有特别要求。因此，在具体的股权类交易中，需注意检索相关法律法规及其他规范性文件，确认是否存在对股东资格的强制性要求。

如：《证券投资基金管理公司管理办法》要求一家机构或者受同一实际控制人控制的多家机构参股基金管理公司的数量不得超过2家，其中控股基金管理公司的数量不得超过1家；《保险公司股权管理办法》区分财务类、战略类、控制类股东规定了不同的股东资格条件。

协议中可以将出资人主体资格符合法律法规及监管规范要求作为出资协议中陈述与保证条款的一部分，但更为重要的是通过事先审查确保没有不得作为股东的情形。

03 股东人数限制

根据《公司法》第24条，有限责任公司的出资人不得超过50人。

如超过人数上限，将无法办理公司登记。因此，设立、增资、转让交易中均需预先审查，交易完成后目标公司的股东人数是否符合人数限制。

经审查，将超人数上限的，应考虑下列措施中的一种或多种：

1.考虑通过间接方式取得目标公司股权，如设立持股平台间接持股、受让目标公司母公司的股权等。

持股平台常见形式有：有限责任公司、有限合伙企业或资产管理计划。

2.股权代持。多个出资人/增资方/受让方委托一个主体代持。

3.在股权转让或增资场合，受让方/增资方可以要求目标公司调整股权结构减少股东人数，并将完成上述调整作为支付股权转让价款或实缴出资的前提条件。

04 是否存在“共有人”

是否存在“共有人”也就是说股权/股份能否“共有”，这可以说是合同主体问题，也可以说是合同标的问题。

物权、知识产权均存在共有，这种共有可以登记；即使只登记在一方名下，也很可能属于夫妻共同财产。在对物权、知识产权进行买卖转让、抵押质押等处置时，都需要适当考虑共有人的意见。

股权/股份是否存在“共有”则有争议，在公司登记中也不存在像房产一样的共有登记，只能登记在一个主体名下。由于夫妻共有是其中最常见、最典型的情形，这里就以股权的夫妻共有为讨论对象。

1.夫妻股权共有的两种观点。

一种观点认为股权不能共有，属于夫妻共同财产的是股权所代表的财产价值，而非股权本身。因此一方转让登记在自己名下的股权无需配偶同意。参考案例：艾梅、张新田与刘小平、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠纷案[最高人民法院民二终字第48号]、辽宁省高级人民法院在谷实与赵晓娟股权转让纠纷二审民事判决书[辽民二终字第00341号]。

另一种观点认为夫妻以共同共有财产出资成立公司，在夫妻关系存续期间，丈夫或者妻子的公司股权是双方共同共有的财产，夫妻作为共同共有人，对共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。因此一方转让登记在自己名下的股权需要配偶同意。参考案例：彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案。

2.风险应对措施：

从上面分析可以看出，“股权共有”的风险比类似房产共有的风险少一些，但仍存在。为尽可能地降低交易风险，建议：

从“共有人”的角度，不建议约定以共有的方式持有股权，也无法进行共有登记。确有必要的，可以确定各自持股份额、单独持有，同时如有需要可以通过表决权委托、一致行动等方式统一行动。

从受让股权一方的角度，股东是个人且有配偶的，尽量取得其配偶对股权处分行为的书面同意或共同签署协议。

配偶不参与签署的，应在协议中由股东承诺其对股权享有所有权和独立的完全的处分权，该股权上无他人合法权益。

[1]可参考曾赞新、孙望清：“《外商投资法》最新解读”，载微信公众号“中国法律评论”，2019年4月30日发布。

[2]吕立山：《外商投资实务指南：<外商投资法>时代合同模板与适用指引》，法律出版社2020年版，第161-175页。

[3]吕立山：《外商投资实务指南：<外商投资法>时代合同模板与适用指引》，法律出版社2020年版，第292-293页。