合法真实的经营行为与变相吸收公众存款的区分

合法真实的经营行为与变相吸收公众存款的区分非法吸收公众存款罪包括非法吸收公众存款行为与变相吸收公众存款行为。司法解释层面没有对这两者进行明确的区分，似乎更多地集中在对非法吸收公众存款行为的解释，而较少明确变相吸收公众存款行为的判断，即使列举了一些行为表现，也很难让人们看出这些行为的非法性，反而让人觉得非法吸收公众存款罪成为了“口袋罪”。第一，在非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的关系上，1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》虽然已经被废止，但是第4条规定仍然具有较大借鉴意义，毕竟是在法律文件中第一次对非法吸收公众存款行为、变相吸收公众存款行为作出了定义。非法吸收公众存款行为比较好判断，是指行为人没有经过相关部门许可，公开向不特定对象吸收资金，承诺还本付息；变相吸收公众存款行为同样是向不特定对象吸收资金，但不是以吸收资金的名义，最后仍然会返还客户以较大的好处，在性质上与非法吸收公众存款没有差别，往往具有较大的隐蔽性，被告人可能还会抗辩称，这种经营行为没有必要经过许可，所以不具有非法性。这里可以看出，变相吸收公众存款最后是按照非法吸收公众存款来处理的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条所提到的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，这就是“非法性”的判断标准。“未经有关部门依法许可”是非法吸收公众存款行为的本质，“借用合法经营的形式吸收资金”其实就是变相吸收公众存款，目的在于区分经营形式到底是合法的还是变相吸收公众存款，需要寻找透过现象看本质，这里并没有提供什么方法。第二，要区分清楚“合法经营”行为本身与募集资金行为的目的的关系。“借用合法经营的形式吸收资金”，应该指的是经营形式本身就能够吸引来资金，而不是在经营之外，再另外设置募集资金的名义和行为。例如，房地产公司直接把房产份额销售出去，募集资金，这种销售行为本身也是吸收资金行为，能不能认定为“借用合法经营的形式吸收资金”；房地产公司为了募集资金投入房产建设，向不特定对象吸收资金，承诺还本付息，吸收资金是不同于房产建设行为的行为，直接判断吸收资金行为是否具有合法性即可，就没必要认定为是否存在“借用合法经营的形式吸收资金”。本身吸收资金的经营行为是真实合法的，不构成犯罪。但是，非法吸收公众存款行为是不问经营目的的，只要承诺还本付息，公开向不特定对象募集资金，不管你把钱用来经营也还，还是用来放贷也好，就是吸收公众存款。即使有的观点认为，为了生产经营而公开募集资金就不是非法吸收公众存款，唯有为了放贷而公开募集资金才是非法吸收公众存款，使得前者可以不作为犯罪处理，这实际上是以目的行为的合法来证明手段行为的合法，但是，借用变相吸收公众存款行为这个路径，仍然可以把为了生产经营而公开募集资金纳入变相吸收公众存款范围内，因为，这就是这与银行吸收存款而承诺还本付息没有区别，手段依然是违法的。在这里，我们还是不用经营目的来限制非法吸收公众存款的概念，以免把“变相吸收公众存款”的概念过于臃肿。第三，所谓“借用合法经营的形式吸收资金”，至少要有通过经营形式本身吸收资金存在。关键问题在于，合法经营是具有真实内容的，还是只是一个形式、“幌子”。一般而言，合法经营本身能够吸进资金，商家把商品、服务销售出去，客户要给付金钱，获得商品、服务，不会再想着商家未来还会有什么回报，这一单交易就结束了，但我们不会把这种日常生活常见的模式看做吸收资金行为，客户的行为也不是投资行为，而投资行为是会得到收益的。有的商家就推出“消费返利”，客户消费后，以后商家还会返还一定可以继续购买商品的积分，甚至是“消费全返”，这种模式与正常的交易模式是不一样的，使得消费变成一种投资活动，很容易导致消费脱离实际，变成一个幌子，客户不再关心商品，而是为了“全返”。在此前，这种模式容易涉嫌组织、领导传销活动罪。《非法集资司法解释》第2条列举了若干种表现形式，突出强调“不具有真实内容，非法吸收资金”。《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》指出：区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，必须由此人手，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。比如房地产商的房子还没盖好，就把房子划分成很多份出售，承诺出售给客户后，房地产商再代理客户把房子出租出去，每个月给予客户一定的租金。期满之后，客户可以要求房地产商回购。客户并不关心能不能拿到房产证，更关心最终得到的好处是多于其付出的购房款。这种模式脱实向虚，没有真实的内容，客户是以未来的回报为目的，房地产商就是“借用合法经营的形式吸收资金”，属于变相吸收公众存款。上述所举的两个例子是比较常见的。但各种层出不穷的商业模式的比较复杂的，司法解释理解与适用只是提供了两项标准，仍然有可能一些新型商业模式被误判为变相吸收公众存款。但可以明确的是，单纯地辩解自己的行为属于市场行为，是不够的，市场行为只是一个经济学概念，具有中立性，可能合法，也可能违法，而且显得较为模糊。第四，变相吸收公众存款的非法性如何体现？如前所述，有的人会抗辩，我的经营模式并不是直接吸收公众存款，没有需要经过相关部门批准的必要，法无禁止即可为，所以，我的经营模式不具有非法性。刑法除了规定非法吸收公众存款行为，还是规定了变相吸收公众存款，就是为了防止有的人故意绕开非法吸收公众存款行为所需要的经过相关部门的许可，透过现象看到经营模式的不正常，最终处理是与非法吸收公众存款一样的。经营模式一旦被认定为变相吸收公众存款，本质上还是违背了吸收公众存款需要相关部门许可的金融管理秩序。这一方面的判断依赖于联系吸收公众存款的判断。

作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，法学硕士，专注于刑事辩护、经济犯罪等案件研究