减肥诈骗判决书

肖:重大诈骗与经济犯罪律师，广强所副所长、诈骗防御与研究中心主任。

陈婵娟:广强研究院欺诈防御与研究中心研究员

第一部分:引言。

随着国民消费升级和饮食结构的改变，2014年，中国“胖子”数量超过美国成为世界肥胖人口第一。在食物不再匮乏的当下，社会不再以胖为美，肥胖的并发症也引起了很多关注。出于对身体健康和良好身材的追求，人们对减肥的需求与日俱增，刘畊宏火灾爆炸就是这一现象的体现。在这种形势下，大量的减肥药、减肥机构等减肥产品应运而生。根据马克思在《资本论》中引用的邓宁格的观点，一旦有适当的利润，资本就会大胆；如果有10%的利润，就到处用；有了20%的利润，就会活跃起来；有了50%的利润，就会铤而走险；有了100%的利润，它就敢践踏人类的一切法律；有了300%的利润，它什么罪都敢犯，甚至冒着掉脑袋的危险。如今的减肥市场，由于监管缺失和混乱，存在大量虚假宣传等诸多问题，可能导致销售减肥产品的公司涉嫌欺诈。笔者结合自己的办案经验和实际案例，分析销售减肥产品涉嫌诈骗可能存在的风险以及相应的抗辩思路。

第二部分:正文。

在[案件编号:湘1224兴初148号]，基本案情如下:行为人A与他人组建公司，与上游产品经销公司合作并销售其提供的产品，并招募工作人员销售减肥产品。公司的每个业务员都配备了三部手机、一台电脑和一个话术脚本——销售部参照上游产品经销公司销售人员使用的话术脚本和网上搜索到的减肥知识编制而成。主要内容是成功减肥人士、体脂规划师和客户之间关于减肥事宜的问答。通过问答，诱导顾客相信自己销售的产品具有减肥效果，能够达到顾客预期的减肥目标。推广部通过Tik Tok、Aauto Quicker、火山小视频等线上平台寻找对减肥感兴趣的客户，并在客户留言或回复后，向客户推送销售部门工作人员摆出的成功减肥者和体脂规划师的微信号。销售人员或减肥成功的人添加客户的微信，谎称自己是使用公司相关减肥产品减肥成功的人，并向客户推送由其控制的另一个体脂规划师微信号。微信号按照固定的语音流程与客户沟通，向客户销售有益菌粉、代茶饮、胶囊等成本价10元至30元不等的产品；销售人员或者直接加客户为体脂策划师照言销售。

A人要求销售人员将销售价格在100元到1300元之间滚动，但均价不能低于299元。受害人在网上支付定金或全款后，销售人员将受害人购买、收货的信息发给演员A、B统计他们每天的演出情况，制作订单，发给上游的产品经销公司，由他们负责发货。货到付款，尾款扣除产品成本和运费后转给演员A。在人们宣传的5种产品中，除了胶囊产品说明书外，其他4种产品都是食品，不具备减肥功效。行为人均没有减肥、健康管理等专业知识。，也不是使用他宣传的减肥产品的成功瘦身人士。销售人员在不了解产品功效的情况下，以减肥成功人士的身份骗取他人信任，并按照公司的要求，用固定的文字向客户夸大产品的效果，使受害人相信有专门配制减肥产品的专业人员，只有使用产品才能达到预期的减肥效果。

在上述案件中，结合案件事实和相关证据可以发现，行为人的上述四种行为均可能导致行为人涉嫌诈骗，即编造虚假身份、将无减肥效果的产品作为减肥产品销售、以远高于成本价的不确定价格销售产品、无实际退款措施。笔者将从以下四种行为分析行为人是否构成犯罪，如果构成，是否构成欺诈或虚假广告。

1.编造虚假身份，用文字推销，不一定构成诈骗。

针对编造虚假身份，采用口头销售的方式，销售人员介绍成功减肥人士、体脂策划师添加客户，通过问答的方式，诱导客户相信其销售的产品具有减肥效果，能够达到客户预期的减肥目标。该行为不足以独立使销售者的销售行为构成欺诈。

第一，演员在不知道产品功效的情况下，以成功节食者的身份骗取他人信任。人们编造成功减肥者身份、虚假成功减肥者经历的行为，只能给顾客增加抽象的、预期的价值，但这种价值并不具体，并不意味着承诺减肥成功。客户作为一般的理性人，往往具有一定的风险意识，不会因为成功案例的存在而确信服务会取得成功的结果，也不会因为这种误解而转移自己的财产。此时，行为人虚构身份、减肥成功案例，不一定是以非法占有为目的，而可能是以促进交易形成为目的，即主观上以营利为目的。

其次，根据《国家职业资格目录》规定的140项职业资格，体脂管理人不属于其中，即不存在所谓编造相关资格的问题，编造这一称谓也不足以使被害人转移财产，不达到诈骗的内容和程度。体脂规划师的存在主要是通过结合专业的减肥知识和相关资源，给客户关于减肥的服务建议和解决方案，最终达到盈利的目的。行为以体脂策划师为名，通过向客户推荐产品来引导客户减肥。如果推荐的产品真的有减肥的效果，产品的购买者就达到了自己的减肥目的，不会给购买者造成财产损失。

第三，演员没有减肥、健康管理等专业知识。在不知道产品功效的情况下，利用它来宣传产品，他们按照公司的要求，用固定的文字向客户夸大产品的效果。涉案公司经营范围包括营养保健品零售。演员作为公司员工，有资格销售上述产品，销售减肥产品不以产品的使用为前提。作为销售人员，人们编造虚假的身份，使用演讲技巧主要是为了推销相应的产品。对于已经形成一定规模的公司，公司往往会通过长期的销售经验积累和对交易对手的心理分析，形成一套完善的演讲技巧。口头战术的使用只是一种形式。判断行为人是否构成欺诈，要看言语战术的具体内容是否含有虚构事实、隐瞒真相的内容，足以造成客户对财产交付产生错误的理解。这种情况下，销售部门参考上游产品经销公司销售人员使用的文字和从网上检索到的减肥知识来写文字。关键在于是否捏造了产品的减肥效果。

2.将不具有减肥功效的产品作为减肥产品销售，可能构成欺诈。

鉴于不具有减肥功效的产品作为减肥产品销售，本案中，销售者将销售的产品宣传为具有减肥功效的产品，使被害人相信专业人员专门配制了减肥产品，使用该产品可以达到预期的减肥效果。在人们宣传的5种产品中，除了胶囊产品说明书外，其他4种产品都是食品，不具备减肥功效。

笔者认为，销售具有减肥功效的产品的行为不应认定为诈骗，即销售该产品所取得的数额不应计入诈骗数额；但将不具有减肥效果的产品作为减肥产品销售可能构成诈骗罪，即行为人销售的产品是否具有真实的减肥效果，顾客购买该产品后能否达到特定的减肥效果有明确保证。这是确定行为人是否构成犯罪的最重要的判断因素。

第一，鉴于有这部分具有减肥功效的产品出售，笔者认为不宜认定为犯罪。销售的这部分保健品是正规厂家生产加工的合格产品，三证齐全，并声明有减肥功效。即使行为人在销售过程中通过编造减肥经历夸大产品效果，也不能认为存在刑法上的欺骗行为。在这种情况下，行为人的行为应构成刑法上的诈骗罪。首先，对于行为人足以转移财产的事项，需要进行欺骗，即对于所销售的保健品的效果进行欺骗，而对于产品的效果不进行欺骗，则不应认定为构成诈骗罪。

其次，针对所销售的不具有减肥功效的食品，行为人虚构产品的功效，对被害人作出关于减肥功效的虚假承诺，导致被害人产生一种错误的认识，即购买和应用该产品可以达到预期的减肥功效，也正是由于这种错误的认识，行为人才会购买该产品并转移财产，即错误认识该产品的减肥功能是行为人转移财产的根本原因。由于受害人购买的产品不具有减肥的效果，受害人往往会遭受财产损失。除非行为人向受害人提供民事救济，否则行为人可能被认定构成欺诈。

第三，产品售价不确定且远高于成本价，不一定具有非法占有诈骗的目的。

鉴于产品销售价格不确定且远高于成本价，本案销售产品的成本价为10元至30元不等。演员A要求销售人员在100元到1300元之间滚动售价，但均价不能低于299元。

第一，对于价格不确定性问题，一般来说，公司在计算经营成本的基础上，在保证一定利润的情况下确定产品定价。考虑到客户的经济条件和销售业务情况，设定销售价格的浮动区间在销售行业非常常见，比如服装销售、保险、保健品等销售行业。设定销售价格的浮动区间，可以根据不同受众的特点，高效促进交易。同时，公司制定最低平均价格，也考虑到了公司销售产品的运营成本。只是说明产品销售行为不是空手套白狼，而是以促成交易为目的，不能证明行为人的非法占有目的。

其次，对于产品价格远高于成本价的问题，目前我国对保健品没有统一的价格规定，价格只能由各个环节的经营者自行制定，导致产品价格远高于成本价的问题普遍存在。比如维生素C在中国的价格可能相差百倍。同时，在司法实践中，产品本身的成本一般只包含在成本考量中，而很多不可避免的成本如人工、租金、物流、营销等。都被忽略了，所以产品的售价其实比公司的运营成本高不了多少。同时，营利是商业行为的基本特征，公司为持续经营而将产品定价高于成本价是符合市场规律的。

四。拒不提供实际退还途径的，行为人可能被认定具有非法占有的目的。

鉴于没有实际的退款措施，笔者认为，即使存在刑法上的欺骗行为，但如果公司提供了切实可行的退款渠道，可以说明行为人主观上没有非法占有目的，客观上也不一定导致客户的财产损失。人卖的产品是否有完善的退货渠道，是判断人是否构成欺诈或虚假广告的最重要因素。

第一，诈骗罪的成立要求行为人在交易过程中对重要事项进行欺骗。例如，如上所述，在销售的产品性能上作弊也应该导致受害者失去民事救济的高风险。如果行为人没有在退款等民事救济的可能性上进行欺诈，那么直接认定行为人是欺诈行为是不合适的。

此时，如果行为人的欺骗内容和程度不足以使行为人对购买产品产生错误的认识，如存在虚构的成功经验、销售人员的身份等，笔者认为此时行为人仅构成民事欺诈；如果利用广告对商品或者服务作虚假宣传的欺诈行为，使行为人对所购买的产品产生错误认识，会扰乱市场秩序，损害消费者权益，不一定导致行为人的财产损失，且行为人不具有非法占有的目的，则行为人可能构成虚假广告罪。

二、公司经营范围包括营养保健品零售，具备销售资格。不存在隐匿、转移财产的行为，买方民事救济的可能性没有被阻断。对于现实中普遍存在的“刑逼民”现象，司法机关应尽力防止公权力被民事主体肆意滥用，审慎对欺骗行为作出实质性判断。只有当民事主体受到欺骗，基本丧失民事救济手段时，才能通过刑法强制公权力机关介入。

第三部分:结论。

结合本案所有证据事实，行为人虽然承诺退款，但实际上并没有任何退款行为。这种行为客观上欺骗了受害人个人救济的可能性，虚构了所售产品的瘦身效果。欺骗行为包括决定被害人财产给付的基本事实和民事救济的重要事实，最终导致行为人财产的损失。同时，加害人提供的产品价格与被害人支付的钱款之间存在巨大差距，被害人的减肥目的因不具有减肥效果而无法实现，不能作为弥补被害人财产损失的对价。因此，可以认定行为人的多次欺骗行为合并构成诈骗罪。律师在办理销售减肥药涉嫌诈骗案件的过程中，还应当判断行为人的行为在客观上是否足以达到诈骗的程度，在主观上是否足以认定行为人具有非法占有的目的，并进行综合抗辩。