尚权推荐丨参与“跑分”又截取团伙成员卡内资金的行为如何定性

编辑评论/注释

当前，网络诈骗、网络赌博犯罪高发，帮助信息网络犯罪仍处于高位。为加强对网络犯罪的惩治，对上下游相关犯罪实施全链条、全方位的治理，本刊特选取北京市东城区检察院办理的一起行为人参与信息网络犯罪第四平台支付结算后截留团伙成员卡内资金的案件。邀请专家学者和检察官对相关问题进行探讨，敬请关注。

特邀嘉宾

案例简介

2020年6月至8月，张某伙同苏某、黄某等人，在明知他人实施网络诈骗、赌博等犯罪活动的情况下，仍提供并使用本人及多名团伙成员名下的银行账户参与第四方平台支付结算。他们通过多次在多个账户间汇款，完成了赌客账户与赌博公司关联账户、网络诈骗受害人账户与行为人关联账户之间的资金流转。其中，大部分操作都可以利用手机银行App等电子支付结算手段，在各自的网络平台上在线完成。张等人涉案金额1000余万元，其中包括电信网络诈骗。张申报利润5000元。

在张某、苏、黄等人组成的团伙中，团伙成员的银行卡和手机因经常轮班工作，统一保管，以便在不同账户操作。2020年8月初，苏被公安机关抓获。张某得知后，私自从苏的女友处获取黄某的银行卡及密码，然后用ATM机从黄某的银行卡中提取2万元，并向其本人银行账户转账1.04万元。从资金来源来看，黄某银行卡内的上述款项，大部分来自网络诈骗受害人的汇款，在多个账户间流转后，转入黄某账户。

争论

关于张某提供并使用其名下银行账户及多名团伙成员参与第四方平台支付结算行为的性质:

第一种意见认为，张不仅归集、提供多个银行账户，而且通过主动转账行为，使相关犯罪所得、犯罪所得在不同银行账户之间转移，增加了办案机关查证相关资金流向的难度，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第二种意见认为，“跑分”是网络犯罪的上下游关联犯罪活动，其直接目的是完成网络犯罪人的账户与其他账户之间的资金支付结算。而且，张某只是出于获取报酬的动机，参与这类第四方平台的支付结算，并不是“跑路”平台的主要经营者。因此，相关行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

关于张某私自从黄某银行卡提取现金并转账至其本人银行账户:

第一种意见认为，张某等犯罪团伙的银行卡统一保管，卡背面附有密码。因此，张某在提现、转账前已实际占有黄银行卡内的钱款，张某随后的提现、转账行为应认定为其非法占有他人代为保管的财物且拒不返还，构成侵占罪。

第二种意见认为，黄某的银行卡虽然不在自己手里，但并没有失去对卡内钱款的占有。直到张某将黄某银行卡内的钱取出或转入自己的银行账户，黄某才失去对卡内钱款的占有，故张某的行为已构成盗窃罪。

问题一:提供、使用多个银行账户参与网络犯罪第四方平台支付结算行为的性质分析。

主持人:帮助信息网络犯罪罪是刑法中惩治网络犯罪及其上下游相关犯罪的一个重要罪名。实践中，如何区分为信息网络犯罪提供支付结算帮助的行为与掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益的行为？如何定性本案中张某提供并使用多个银行账户参与网络犯罪第四方平台支付结算的行为？

田:基于罪前法定与刑法法定量相统一的犯罪认定机制，准确定性案件，需要把握刑法所保护的法益的性质及其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得及其所决定的犯罪结构相关的罪前法律规范。这主要包括两个方面:

第一，客观行为的发生时间。“犯罪所得和犯罪所得收益”的内涵和掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪的违法性和规范结构，决定了掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益的客观行为发生在本罪既遂之后。因此，如果提供支付结算服务的行为发生在本罪实施过程中且在其完成之前，则不存在构成本罪的可能性。

二是主观罪过的接触时间。如果掩饰、隐瞒犯罪所得的行为客观上是在犯罪既遂后实施的，但行为人事前已与掩饰、出售赃物罪达成联系，也应排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，张等人提供的所谓“服务”旨在帮助完成赌客与赌博公司、受害者与网络诈骗实施者之间的资金流转。由于这些行为都发生在赌博或者侵占财产的过程中，并且在其完成之前，所以不能以掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得的罪论处。同时，张某等人组成的团伙明知他人利用信息网络实施电信网络诈骗、网络赌博等犯罪活动，仍帮助他人进行支付结算，情节严重。应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

何伟:根据行为人主观认识和客观行为的不同，为网络犯罪提供支付结算帮助的行为可能构成诈骗罪的共犯、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪。如果能够证明存在事先共谋，明知他人实施电信网络诈骗而提供支付结算帮助的，可以认定为诈骗罪的共同犯罪；如果不能证明存在事先共谋，在上游电信网络诈骗等网络犯罪完成后提供支付结算帮助的，可以认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪和犯罪所得收益罪；如果不能证明存在事先共谋，主观上有可能明知他人从事网络犯罪而提供支付结算帮助的，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。同时，行为人参与支付结算的资金性质也是影响犯罪认定的重要因素。只有证明资金是犯罪所得、犯罪所得，才能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪。

本案中，张的“跑分”团伙处于多层“跑分”平台的下层。而不是直接与上游犯罪分子联系，通过多层转包为电信网络诈骗、网络赌博提供支付结算帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。在司法实践中，不同类型的支付结算协助的佣金比例是不同的。协助信息网络犯罪的提成比例一般为1%-2%，诈骗犯罪的专业取款和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为的提成比例一般为5%-10%，在办案时应加以区分。张某等人主观上与上游犯罪分子无事先共谋，与上级“跑分”平台运营人员无直接联系。作为底层“跑分”团伙的一员，张赚得少。更为关键的是，张某等人的涉案金额合计超过千万元，但能够查证为诈骗犯罪所得的数额相对有限，其中大部分可能是网络赌博犯罪的赌资。因为不能证明这笔资金的性质是赌资或者犯罪所得，所以不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者犯罪所得收益罪。

杜英:行为人提供、使用银行账户参与第四方平台支付结算的行为，应当区别不同情况处理:

第一，事前帮助行为。如果行为人与主犯之间有事前的共谋，则无论是发生在主犯实施过程中还是实施后，都应当以共同犯罪处理帮助行为。

第二，过程中的帮助行为。行为人明知他人实施网络犯罪，仍为其提供银行账户参与支付结算的，按照共同犯罪或者帮助信息网络犯罪论处。

第三，事后帮助。行为人与主犯没有事先约定，明知上游犯罪已经实施，帮助转移犯罪所得的，按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪和犯罪所得收益罪处罚。

在这种情况下，一方面，“润粉”平台转移的资金性质复杂。同时，平台为电信网络诈骗、网络赌博等犯罪提供帮助，与上游犯罪呈现“一对多”关系。在电信网络诈骗等持有型犯罪中，帮助转移的资金原则上可以认定为犯罪所得和犯罪所得，但在网络赌博等经营性犯罪中，帮助转移的资金可能属于赌资等。，不完全是犯罪所得和犯罪所得。在这方面，我们应该重点检查张是否知道他帮助转移的资金的性质。如果他明知是赌资等非法钱财，基本可以排除适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪和犯罪所得收益罪。如果明知其帮助转移的资金是电信网络诈骗所得、犯罪所得，可以考虑以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪论处。

另一方面，张等人处于犯罪链条的末端，接受不同层级“跑分”平台经营者的指令，上游犯罪的具体类型和完成情况难以得知。综上所述，以帮助信息网络犯罪活动罪处罚张的行为较为合适。

问题二:关于侵犯财产罪中“占有”的认定及“黑吃黑”性质的财物占有行为的定性

主持人:存款的归属是传统的刑法理论问题。目前，手机银行App等电子支付结算手段的发展，进一步影响了银行账户存款的权属认定。本案中，张某在黄某不知情的情况下，从另一团伙成员的女友处获取了黄某存有密码的银行卡，然后将卡内网络犯罪活动所得钱款据为己有。如何确定这笔钱的归属以及张的行为性质？

田:从罪刑法定与先罪刑法定相统一的刑事认定机制出发，赃物侵权行为实际上侵害的是国家所有权或者原权利人的赃物返还请求权，行为人应当承担侵权责任。虽然是赃物，但实际上承载了先民法所调整和保护的财产法益。侵权赃物的“黑吃黑”行为，其实是民法前期的一种非法财产侵权行为。符合刑法作为“第二保护法”规定的相应犯罪构成，达到刑事追诉标准的，应当以犯罪论处。

但需要注意的是，赃款和赃物不能等同看待，因为金钱是民法上的特殊物，占有一般适用于所有规则。银行存款形式的赃款实际上已经归银行所有，存入赃款的行为人只能向银行主张形式上的债权。债权作为一种无形财产利益，能否占有或转让？因为占有具有物理支配和规范支配的两面性，是通过取得权利的表象，进而取得财产利益的规范支配而取得财产利益的占有。由于存款债权的特殊性，其代表规范支配的权利的出现是掌握存款的银行卡账号和密码。

本案中，赃款原本以存款的形式存在黄某的银行账户中，但银行卡背面附有密码且银行卡及与卡绑定的手机由团伙成员约定轮流保管，故团伙成员为存款所代表的非法事由债权的共有人。在共有的情况下，张未经其他共有人同意，将因非法原因共同占有的财产或财产利益转让给自己单独占有，无疑是对团伙成员非法共同占有的一种突破，而不是对银行财产权的侵犯。因银行履行债务符合法前债权的准占有规则，合法有效，无需承担额外损失，故认定张的行为不应认定为侵占罪。无论是苏的女友将背面有密码的银行卡交给张某，还是银行未经实质审查就批准了张某的转账行为，由于除张某之外的其他团伙成员对此毫不知情，对债权的占有和转让完全不知情，缺乏最低程度的处分意识和处分行为，张某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，属于在他人不知情的情况下秘密转移占有的盗窃行为。由于数额已达到追诉标准，应以盗窃罪论处。

何:张某明知黄某卡内存款性质为网络犯罪赃款，与黄某及上游网络犯罪分子不存在委托保管关系，可以排除侵占罪的适用。同时，其同案犯被公安机关抓获后，张某在上游网络犯罪分子及黄某不知情的情况下，将黄某银行卡内资金秘密转移并提现用于“跑路”，符合以非法占有为目的秘密窃取他人财物的情形，且数额较大，应构成盗窃罪。

杜英:本案中，张的行为构成盗窃罪，原因如下:

第一，黄某将其银行卡交给苏等人，不属于法律认可的委托保管关系。卡中资金的所有权是罪犯和人之间的交叉问题。根据法律秩序统一性的要求，应当采用“刑前民”的实体判断理念。对于民法不认可的概念，刑法不应予以认可，以避免相关判决结论的矛盾和冲突。明知他人正在实施网络犯罪，黄某仍将银行卡提供给苏等人保管，违反了《刑法》的强制性规定和中国人民银行《银行卡业务管理办法》、《人民币银行结算账户管理办法》等金融安全法规。它从一开始就不具有民法上的法律约束力，不具备侵占罪成立的前提和基础。

第二，卡内资金归苏某和银行所有。虽然苏已被逮捕，但黄的银行卡仍存放在他的住处。一旦有资金流入，应认定为在苏和银行的控制之下。事实上，财产的占有状态既包括占有权，也包括占有权。即使苏银行卡内的资金是电信网络诈骗等犯罪的赃款，也需要维持稳定的占有秩序，等待主管部门的介入。其他人不得任意对财产进行新的侵占。

第三，张实施了非法转移占有。张某通过其女朋友取得苏控制的银行卡，可以分为两种情况:一是苏的女朋友在苏不知情的情况下将银行卡交给张某，让其取出卡内的钱。此时，张某与苏的女友可能成立盗窃共同犯罪。第二，如果张某欺骗苏的女朋友去办银行卡，会引发三角诈骗与盗窃罪间接正犯的争议。一般来说，三角诈骗与盗窃罪间接正犯的主要区别在于被骗者是否具有处分财产的地位和权限。本案中，苏某的女友未被确认为“跑路”团伙成员，不具备独立支配银行卡的权限。故张某在苏某不知情的情况下，通过苏某无处分权的女友取得银行卡，取款、转账应认定为盗窃罪。

问题三:关于案件的定性。

主持人:在这种情况下，张犯了一些行为。决定他是否需要数罪并罚要考虑哪些因素？张的行为应该如何定性处罚？

田:本案中，张帮助信息网络犯罪活动的行为与盗窃团伙共同占有债权的行为在行为的事实结构上没有特殊关系，在行为的违法性质上也没有保护利益的交集。“跑分”行为和取钱行为是客观上为两个独立的主观犯罪故意实施的两个完全独立的行为，应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。

何伟:几个行为是否应当数罪并罚，首先要考虑是否符合二罪以上的构成，其次要排除刑法分则和司法解释中判定为一罪的一罪。《刑法》第二百八十七条之二第三款规定，实施前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但该款规定仅限于同时构成的情况，要求几个行为在时间上有一定的重合，不包括前一个行为结束后又有另一个故意的情况。本案中，张某从一开始就没有盗窃财物的目的，而是在参与“跑分”的过程中，先后实施了“跑分”和“捏卡”两种行为，符合两个独立的犯罪构成。同时，两种行为并不同时发生，后一种行为明显是另一种犯罪，不属于连续犯、牵连犯、吸收犯的情形。因此，前一行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，后一行为应认定为盗窃罪，数罪并罚。

杜英:在认定罪数时，应确立“先有犯罪构成，后有行为关系”的基本理念。首先，判断张的行为符合几个犯罪构成要件。明知他人利用信息网络实施犯罪，张某仍为涉案“跑分”平台提供银行账户，并按指令实施转账操作等协助。情节严重，依法构成帮助信息网络犯罪活动罪。另外，张某明知涉案银行卡由苏某保管，仍在苏某不知情的情况下取得银行卡并提取转账资金，数额巨大，依法构成盗窃罪。其次，判断张行为之间的关系。我国罪数理论主要研究“一罪”的类型学，包括实质一罪、法定一罪和部分一罪三种形态。本案中，张某在参与“跑分”平台之前，并未预谋非法占有银行卡内的资金，两行为中的手段行为与目的行为之间不存在牵连关系，应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。

资料来源:人民检察院

主持人:《人民检察院》主编蒋欣。

稿件统筹:《人民检察院》见习编辑汪小菲。