操纵外汇市场违法吗

韩律师，中南财经政法大学刑法学硕士，是广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪案件的辩护律师。关注涉及虚拟货币发行、虚拟矿机、场外交易、合约交易等数字经济。，具体且有理有据；商品现货、期货、金融期货、对外期货、外汇交易、外汇套期保值等金融衍生品；假冒伪劣食品、药品、烟草制品等刑事案件。

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自2008年起，中国全面禁止外汇存款交易。然而，在当前的外汇零售市场中，仍有大量投资者参与外汇存款交易，也有许多个人或机构组织投资者参与外汇存款交易。个人“炒外汇”违法吗，买卖外汇违法吗？》，已经解释过，参与外汇存款交易和组织外汇存款交易是两种不同的行为。参与外汇存款交易属于自行投资，只是一般的行政违法行为，而组织外汇存款交易属于经营性质，属于犯罪行为。因此，在实践中，许多组织外汇存款交易的行为人都是以非法经营罪定罪处罚的，但在适用非法经营罪的规定时有不同的分析理由:

一是适用于买卖外汇的违规操作；

如重耳字第611号，原审上诉人甲、被告人乙违反国家规定，未经许可，非法从事外汇经纪业务，以收取佣金为名获取非法所得港币834703.65元，扰乱了市场秩序。情节严重，其行为已构成非法经营罪。

如0181号文第173条，被告人xx违反国家法律法规，未经国家财政主管部门批准，通过向客户展示虚拟炒外汇的虚假收益，承诺保本、获取收益，通过互联网利用xx等境外平台非法炒外汇，获取客户的利润分成和部分境外交易平台返还的交易佣金......违反国家法律法规，未经国家财政主管部门批准，非法从事外汇投机活动的，应认定为非法经营。

组织外汇存款交易有两个原因要按非法外汇交易条款申请:

1.组织外汇存款交易或者私自经营外汇业务。主要依据是1994年《关于严厉查处非法外汇期货和外汇保证金的通知》和《国家外汇管理局综合司关于非法网络炒外汇有关问题的200号批复》，一致认为组织和参与外汇保证金交易属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇。

第二，未经许可经营外汇业务违反了《外汇管理条例》的规定，具有非法经营罪的“违法性”。根据《外汇管理条例》第四十六条第一款规定:“未经批准，经营结汇、售汇业务的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《外汇管理条例》第四十六条第二款规定，“未经批准经营结汇、售汇业务以外的外汇业务的，由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定处罚。”

由上可见，组织外汇存款交易虽不属于第一款，但未经批准从事结售汇业务，属于第二款“其他外汇业务”，而第二款适用于第一款“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，该外汇存款交易违反了《外汇管理条例》的相关规定，具有刑事犯罪的依据。

另一种是适用期货品种的非法操作:

如刑初苏0282第1110号:经查，根据立案证据，可以确认被告人A某等人利用MT4交易平台，以集中交易的方式，以炒外汇为名，招揽公众进行无实物交割的标准化合约交易。在实际业务交易过程中，采用高杠杆保证金制度、每日免债结算制度、双向交易等交易机制。综上所述，上述行为应认定为非法期货交易。

之所以按照期货非法经营条款适用组织外汇保证金交易，是因为外汇保证金交易的交易对象和交易规则符合期货交易的特点。主要依据2013年《商品现货市场期货交易违法行为认定标准和程序》的相关规定。“认定商品现货市场非法期货交易活动，应当采用客观要件和形式要件相结合的方式。

就客观要求而言，以标准化合约为主要交易对象，允许交易者通过套期保值来完成交易，而不是以实物交割为目的或者不必交割实物。就形式要素而言，它们一般具有以下特征:

交易对象是标准化合同。所谓标准化合同，是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，条款相对固定的合同。交易者以此类合约为交易对象。在签订合同时，他们只需支付商品价值的一定比例作为保证金，而不是全额支付，就可以进行买卖。合约订立后，允许交易者通过反向操作和套期保值清算了解自己的权利和义务。

交易方式为集中交易。所谓集中交易，是指在现货市场安排许多买卖双方共同进行交易，但并不为交易提供各种便利和便利的安排。集中交易可以细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易和做市商机制。

根据上述规定，外汇保证金交易是在保证金作为交易资金并扩大杠杆后，不进行实物交割的标准化合约交易。

通过以上分析，我国组织外汇存款交易构成非法经营罪的原因有二:一是组织外汇存款交易属于外汇业务，未经批准从事外汇业务属于非法经营；第二，外汇存款交易的交易特征符合期货交易的特征，未经批准从事相关活动属于非法期货业务。组织外汇存款交易适用外汇非法经营条款或期货非法经营条款有什么影响，应如何适用？下面笔者就来讨论一下。